di Valentina Bennati
comedonchisciotte.org

Il Tar Lazio (con sentenza pubblicata il 19 febbraio 2021) ha dichiarato illegittimo l’articolo 1, comma 9, lettera s del DPCM del 3 novembre scorso (reiterato tale e quale nei DPCM successivi) che aveva imposto ai bambini di età superiore ai sei anni l’obbligo di indossare le mascherine durante le attività didattiche.

I giudici amministrativi, in sostanza, hanno condiviso le valutazioni del Comitato tecnico scientifico che, invece, il governo aveva deciso di non seguire. Il CTS, infatti, non aveva consigliato di imporre in modo indiscriminato l’uso delle mascherine a scuola per i bambini di età compresa tra i sei e gli undici anni, ma aveva suggerito di seguire le indicazioni dell’Organizzazione Mondiale della Sanità, secondo le quali, seduti al banco e distanziati di almeno un metro, i bambini possono togliere il dispositivo di protezione individuale.

Secondo il Tar Lazio, dunque, il governo Conte ha esercitato in modo non corretto il proprio potere (incorrendo nel vizio dell’eccesso) e il nuovo governo Draghi dovrà adeguarsi alle indicazioni della sentenza.

UNA GRANDE VITTORIA per l’Associazione Vaccipiano (difesa dagli avvocati Barbara Barolat Massole, Anna Chilese e Giovanni Francesco Fidone) che, insieme a Corliva e ad altri genitori ricorrenti avevano impugnato il DPCM.

Va precisato che questa sentenza non annulla immediatamente l’obbligo di indossare le mascherine ai banchi perché, al momento, è in vigore un altro DPCM, quello del 14 gennaio che, però, riporta lo stesso identico art. 1 dichiarato illegittimo dal TAR. Il TAR ha già provveduto ad informare il governo, il quale, a sua volta è costretto a prendere atto della pronuncia. Adesso quindi bisognerà aspettare che il nuovo esecutivo si adegui alla sentenza con il prossimo DPCM.

PIAN PIANO QUALCOSA SI STA MUOVENDO. Varie persone si sono attivate collaborando insieme per questo ricorso e il risultato ottenuto è la prova che, nel momento in cui SI AGISCE, a maggior ragione se uniti, le cose possono cambiare.

Il nostro plauso ai legali Avv. Giovanni Francesco Fidone, Avv. Anna Chilese, Avv. Barbara Barolat Massole e ai giudici della Prima Sezione del Tar Lazio (Presidente Antonino Savo Amodio e Laura Marzano, Consigliere Estensore).

Riportiamo il Comunicato stampa degli Avvocati menzionati e la sentenza completa in allegato.

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Con sentenza n. 2102 del 19/02/2021 il TAR Lazio si è espresso sul ricorso promosso dall’Associazione Vaccipiano e da un gruppo di genitori di minori infradodicenni, patrocinati in giudizio dagli Avvocati Giovanni Francesco Fidone, Anna Chilese e Barbara Barolat Massole, i quali avevano impugnato il DPCM del 3 novembre 2020, recante misure urgenti di contenimento del contagio nell’interno del territorio nazionale, nella parte in cui all’art. 1, comma 1, dispone l’obbligo di indossare dispositivi di protezione delle vie respiratorie nei luoghi al chiuso, per bambini di età superiore ai 6 anni.
Il ricorso è stato dichiarato improcedibile per effetto del venir meno dell’efficacia del DPCM 03/11/2020 ma ha dichiarato la illegittimità del DPCM, nella parte impugnata.
La Prima Sezione del TAR Lazio (Presidente Antonino Savo Amodio, e Laura Marzano, Consigliere, Estensore), ha affermato importanti principi che sconfessano l’operato del governo e che pare opportuno condividere.

Sotto un primo profilo, il TAR ha riconosciuto la “perplessità” delle valutazioni del Comitato Tecnico Scientifico poste a sostegno della scelta espressa nel DPCM impugnato: <<il CTS non ha consigliato di imporre in modo indiscriminato l’uso delle mascherine a scuola, per i bambini di età compresa fra i 6 e gli 11 anni ma, al contrario, dopo aver richiamato un documento dell’OMS del 21 agosto 2020, ne ha condiviso le indicazioni rispetto all’uso delle mascherine in ambito scolastico differenziate per fasce di età, prevedendo che, per i bambini di età compresa fra 6 e 11 anni, “per favorire l’apprendimento e lo sviluppo relazionale, la mascherina può essere rimossa in condizione di staticità (i.e. bambini seduti al banco) con il rispetto della distanza di almeno un metro e l’assenza di situazioni che prevedano la possibilità di aerosolizzazione (es. canto)”. Sempre nel verbale n. 104 il CTS ha specificato che il riavvio delle attività scolastiche dovrà continuare a tenere conto dell’evoluzione dell’andamento epidemiologico, anche prevedendo una “modularità e scalabilità delle azioni di prevenzione” inclusa quella dell’uso delle mascherine, dunque escludendo una imposizione indiscriminata dell’uso delle mascherine. Ancora, nel verbale in rassegna il CTS ha ribadito “che il distanziamento fisico (inteso come distanza minima di 1 metro tra le rime buccali degli alunni e, a maggior tutela degli insegnanti, di due metri nella zona interattiva della cattedra tra l’insegnante stesso e i banchi) rimane uno dei punti di primaria importanza nelle azioni di prevenzione del contenimento epidemico ed è da intendersi nel contesto scolastico, in linea generale, sia in condizione statica che in movimento”. A fronte di tali indicazioni il DPCM impugnato ha imposto l’uso della mascherina ai bambini di età compresa fra i 6 e gli 11 anni, specificando che tale obbligo permane durante l’orario scolastico (art. 1 comma 9, lett. s), così discostandosi dalle indicazioni specifiche fornite dal CTS, senza tuttavia motivare alcunchè sulle ragioni del diverso opinamento e senza addurre o richiamare evidenze istruttorie di diverso avviso, in ipotesi ritenute prevalenti rispetto al parere tecnico-scientifico del CTS>>.

Ancora, il TAR evidenzia come l’amministrazione abbia trascurato le “valutazioni tecnico- scientifiche” contenute negli atti istruttori, così finendo con l’esercitare in modo non corretto il potere tecnico-discrezionale che alla stessa spetta in modo esclusivo, incorrendo nelle figure sintomatiche dell’eccesso di potere: <<Deve anche ricordarsi che, con riferimento alla fattispecie in esame, il Consiglio di Stato ha affermato che “non sembrano esistere, a livello di dati statistici – che, ove sussistano, dovrebbero essere acquisiti agli atti, né a livello di indirizzi operativi pratici per le singole classi, raccomandazioni per un monitoraggio ove possibile costante, e immediato per gli scolari che diano segno di affaticamento, del livello di ossigenazione individuale dopo l’uso prolungato della mascherina; e ciò, sia perché esistono in commercio apparecchi di misurazione di semplicissima utilizzabilità per ciascun maestro, sia perché tale attività costituirebbe forse una utile base statistica per contribuire alle valutazioni scientifiche degli organi preposti. Ciò potrebbe anche consentire una valutazione esplicita, delle autorità scientifiche, su uno dei punti di cui al ricorso, relativo alla ragionevolezza dell’uso obbligatorio della mascherina anche “al banco” e con distanziamento adeguato” (Cons. stato, Sez. III, decreto n. 26 novembre 2020, n. 6795)>>.

Sotto un secondo profilo, il TAR ha affermato che l’art. 1 c. 2 del D.L. 19/2020, convertito in L. 35/2020, ha previsto <<alla lett. hh-bis), l’“obbligo di avere sempre con sé dispositivi di protezione delle vie respiratorie, con possibilità di prevederne l’obbligatorietà dell’utilizzo nei luoghi al chiuso diversi dalle abitazioni private [corsivo di evidenziazione] e in tutti i luoghi all’aperto a eccezione dei casi in cui, per le caratteristiche dei luoghi o per le circostanze di fatto, sia garantita in modo continuativo la condizione di isolamento rispetto a persone non conviventi, e comunque con salvezza dei protocolli e delle linee guida anti- contagio previsti per le attività economiche, produttive, amministrative e sociali, nonché delle linee guida per il consumo di cibi e bevande, restando esclusi da detti obblighi: 1) i soggetti che stanno svolgendo attività sportiva; 2) i bambini di età inferiore ai sei anni; 3) i soggetti con patologie o disabilità incompatibili con l’uso della mascherina, nonché coloro che per interagire con i predetti versino nella stessa incompatibilità”. Tale disposizione, invero, contempla solo la “possibilità” di prevederne l’obbligatorietà nei luoghi al chiuso diversi dalle abitazioni private e in tutti i luoghi all’aperto, ma sempre fatta “eccezione dei casi in cui, per le caratteristiche dei luoghi o per le circostanze di fatto, sia garantita in modo continuativo la condizione di isolamento rispetto a persone non conviventi”. Tale ultima eccezione, espressamente contemplata dalla surriportata disposizione di rango legislativo, dunque, condizionava la prescrizione generalizzata dell’uso delle mascherine all’impossibilità di garantire il distanziamento; viceversa, l’aver imposto l’uso della mascherina, nel caso di specie ai bambini fra i 6 e gli 11 anni in ambito scolastico, anche laddove sia garantita la distanza di un metro, appare non in linea con il principio di adeguatezza e proporzionalità al rischio effettivamente presente, contemplato dalla norma in rassegna>>

Per queste ragioni, il TAR Lazio ha considerato fondata la censura che ritiene irragionevole l’imposizione indiscriminata della mascherina anche negli istituti scolastici che avevano già adottato misure per garantire il distanziamento fra i banchi: <<Invero il CTS ha affermato, sempre nel verbale n. 104, che il riavvio delle attività scolastiche dovrà continuare a tenere conto dell’evoluzione dell’andamento epidemiologico, anche prevedendo una “modularità e
scalabilità delle azioni di prevenzione” inclusa quella dell’uso delle mascherine. A parere del Collegio, con l’espressione “modularità e scalabilità” delle misure, il CTS ha inteso escludere una imposizione indiscriminata dell’uso delle mascherine avendo, al contrario, suggerito di “modularle” e “scalarle” in pejus o in melius in considerazione dell’evoluzione sia dell’andamento epidemiologico sia dell’oggettivo “rispetto della distanza di almeno un metro” fra i banchi. Non è superfluo ricordare che, sempre nel medesimo verbale, il CTS ha ribadito “che il distanziamento fisico (inteso come distanza minima di 1 metro tra le rime buccali degli alunni e, a maggior tutela degli insegnanti, di due metri nella zona interattiva della cattedra tra l’insegnante stesso e i banchi) rimane uno dei punti di primaria importanza nelle azioni di prevenzione del contenimento epidemico ed è da intendersi nel contesto scolastico, in linea generale, sia in condizione statica che in movimento” (pag. 3 id.). In generale, sempre nel verbale n. 104, è precisato “che il CTS nella seduta n. 100 del 10/08/2020 così come ribadito nella seduta n. 101 del 19/08/2020, in risposta a specifico quesito del Ministero dell’Istruzione, al solo scopo di garantire l’avvio dell’anno scolastico e in via emergenziale, si è espresso sulla possibilità che in eventuali situazioni (transitorie o emergenziali) “in cui non sia possibile garantire nello svolgimento delle attività scolastiche il distanziamento fisico prescritto, sarà necessario assicurare l’uso della mascherina, [corsivo di evidenziazione] preferibilmente di tipo chirurgico, garantendo periodici e frequenti ricambi d’aria insieme con le consuete norme igieniche”. In tale verbale, peraltro, il CTS si era espresso non solo affermando che l’imposizione della mascherina sarebbe dovuta essere l’extrema ratio soltanto in caso “non sia possibile garantire nello svolgimento delle attività scolastiche il distanziamento fisico prescritto”, ma evidenziando che una tale situazione dovesse essere corretta “prima possibile, anche attraverso l’utilizzo di soluzioni strutturali provvisorie già utilizzate in altri contesti emergenziali per periodi temporanei, al fine di garantire il distanziamento prescritto”>>.

Sotto un terzo profilo, ritiene la sentenza che sebbene il CTS abbia richiamato le indicazioni dell’OMS ma non abbia espressamente suggerito, nelle sue prescrizioni, di tener conto anche della situazione epidemiologica locale, l’aver imposto in modo indiscriminato su tutto il territorio nazionale l’uso della mascherina ai bambini di età compresa fra i 6 e gli 11 anni a scuola, anche al banco in condizione di staticità – appare non del tutto coerente con la scelta dell’amministrazione, richiamata nello stesso DPCM all’art. 2, di differenziare le misure restrittive da applicare nelle diverse regioni, sulla base del contesto epidemiologico di ciascuna di esse, come determinato da apposita ordinanza del Ministro della Salute.

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Le conclusioni cui perviene il TAR Lazio, a tal riguardo, sono trancianti: <<Gli studi scientifici che la citata relazione richiama non risultano richiamati nel DPCM impugnato per motivare l’imposizione dell’uso della mascherina ai bambini dai 6 agli 11 anni, anche al banco e con il rispetto della distanza di un metro, nonostante le diverse indicazioni del CTS>>

Infine il Giudice Amministrativo evidenzia anche la violazione, da parte del Governo, del “principio di precauzione”: <<L’attuazione del principio di precauzione comporta dunque che, ogni qual volta non siano conosciuti con certezza i rischi indotti da un’attività potenzialmente pericolosa, l’azione dei pubblici poteri debba tradursi in una prevenzione anticipata rispetto al consolidamento delle conoscenze scientifiche (cfr., ex multis, Cons. Stato, Sez. IV, 11 novembre 2014, n. 5525; id. Sez. V, 18 maggio 2015, n. 2495)>>.

Il TAR Lazio dichiara quindi l’illegittimità dell’atto impugnato, nella parte in cui dispone l’obbligo di indossare dispositivi di protezione delle vie respiratorie nei luoghi al chiuso, per bambini di età superiore ai 6 anni.
La logica ed inevitabile conseguenza è molto semplice: il nuovo Governo Draghi non potrà non conformarsi alla inequivocabile pronunzia del TAR Lazio, adottando un nuovo provvedimento che tenga conto della dichiarata illegittimità dell’obbligo imposto ai bambini di età superiore ai 6 anni di indossare la mascherina durante l’orario di lezione.

Roma, 19/02/2021.

Avv. Giovanni Francesco Fidone

Avv. Anna Chilese

Avv. Barbara Barolat Massole

Allegata, la Sentenza TAR-Lazio n. 2102 del 19.02.2021 in formato PDF

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Valentina Bennati

Tratto da: ComeDonChisciotte